Если вы еще не определились с условиями основного договора, но желаете заключиться, то вам в помощь будет составление предварительного договора. Он обязывает стороны вступить в переговоры и заключить основную сделку, но не дает ни одной из них права требовать исполнения основного обязательства (например, поставить товар) до заключения основного договора.

Что обязательно включить в предварительный договор

К моменту заключения предварительного договора вы должны определиться с предметом будущей (основной) сделки и закрепить его в предварительном договоре, как и те ее условия, на которых настаивает одна из сторон. Другие условия, в том числе и существенные можно будет уже прописать в основном договоре.

Обязательно включаем в договор:

  • обязанность сторон заключить основной договор — в этом суть предварительного договора, его предмет;
  • предмет основного договора. Если на момент заключения основного договора данных для согласования предмета недостаточно (например, объект недвижимости еще не существует), согласуйте условия, которые позволят его определить;
  • условия основного договора, которые хочет согласовать хотя бы одна сторона. Обычно контрагенты настаивают на определении цены договора, сроков передачи и оплаты товара.

Иные условия основного договора (даже те, которые названы в законе существенными) можно согласовать позже. Например, плату за аренду недвижимости. Если не удастся договориться самим, придется улаживать разногласия в суде (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49).

Дополнительные условия для включения в договор

Также в предварительный договор можно включить отлагательное или отменительное условие. Права и обязанности могут возникать либо прекращаться в зависимости от того, наступят определенные обстоятельства или нет (п. п. 1, 2 ст. 157, ст. 327.1 ГК РФ). Это правило действует и в отношении обязанности заключить основной договор. Такие условия могут зависеть от действия одной стороны (полностью или частично). Например, стороны обязуются заключить основной договор, только если будет зарегистрировано право собственности будущего продавца на недвижимость (отлагательное условие). Кроме того, в предварительном договоре под отлагательным условием можно установить срок, в течение которого стороны готовы ждать наступления согласованного обстоятельства. Например, вы можете указать, что требовать заключения основного договора можно, если будущий покупатель получит кредит на определенную сумму до согласованной сторонами даты.

Главная цель предварительного договора — в дальнейшем заключить основной. И благодарю предварительному договору это можно обеспечить. Например, можно согласовать неустойку, взимаемую со стороны, которая уклоняется от заключения основного договора. Можно предусмотреть задаток: оформить отдельное соглашение или включить условия о нем в предварительный договор. Еще один вариант мотивации — плата за отказ от заключения основного договора. Но нужно помнить, что за отказ, вызванный нарушениями, ее требовать нельзя. Не все просто с авансом: его включить можно, но в случае с куплей-продажей есть риск, что предварительный договор переквалифицируют в основной.

Форма предварительного договора — такая же как и для основного. Если она не установлена, то нужна письменная форма. Если вы нарушите это правило, то такой договор могут признать ничтожным.

Любой образец предварительного договора можно найти в системе КонсультантПлюс

Регистрация предварительного договора

Нотариально удостоверять предварительный договор нужно, если основной договор будет заключен в нотариальной форме. Это касается как случаев, когда нотариальная форма основного договора предписана законом, так и тех, когда стороны сами установили ее своим соглашением, в том числе включив соответствующее условие в предварительный договор (п. 2 ст. 429, пп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ). Например, договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО по общему правилу подлежит удостоверению (п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Это означает, что и предварительный договор купли-продажи такой доли нужно удостоверить. А вот регистрировать предварительный договор не нужно, даже если основной подлежит обязательной регистрации. Предварительный договор можно также переквалифицировать в основной. Это делает суд, рассматривая спор, связанный с договором.

Например, в судебной практике выработана позиция о переквалификации предварительного договора купли-продажи, если в нем есть условие о полной оплате цены имущества, в отношении которого предполагается заключить основной договор, или ее существенной части. Такой договор могут признать договором купли-продажи с условием о предоплате. Правила о предварительном договоре к нему применяться не будут (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49). Обратите внимание, что при этом не выработаны единые критерии, по которым можно определить, какая часть платы является существенной. Представляется, что риск переквалификации нельзя исключить и в других случаях, когда договор составлен так, что после его заключения возникает обязанность стороны выполнить работу, оказать услугу и т.п. Это объясняется тем, что такие обязанности составляют предмет основного договора. А предмет предварительного — заключение на его условиях в будущем основного договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Суд примет во внимание не название вашего договора, а его предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. (см. Позицию ВС РФ, ВАС РФ). Последствия признания предварительного договора основным заключаются, в частности, в том, что суд разрешит спор по договору по правилам не о предварительном договоре, а о том виде договора, к которому его отнесет. Например, у стороны, получившей предоплату за товар, может сразу возникнуть обязанность его передать, в то время как по предварительному договору она обязана была бы сначала только заключить основной договор (п. 1 ст. 429, п. 3 ст. 487 ГК РФ, п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49).